На практике же столь рафинированные случаи встречаются нечасто, а по хозяйственным делам, очевидность принадлежности того или иного свидетеля к той или иной стороне крайне редка.Однако практикующим защитникам, думаю, не требуется долго объяснять важность поставленной выше процессуальной задачи для успеха дела. Ее корень произрастает из части 3 статьи 278 УПК РФ[1].
«Кому первому допрашивать?» — вопрос не праздный.Любого непрофессионального свидетеля, особенно впервые оказавшегося в зале суда, выбивает из колеи уже сам первичный контакт с государственным обвинителем – прокурором в синей форме с погонами. То, что нередко обвинение поддерживает очаровательная женщина, ничего существенно не меняет. Известная пословица тут отменяется.
В суде место – красит человека.Многие, из стоящих за свидетельской кафедрой, от одного вида человека в форме просто не способны сосредоточиться, а ряд свидетелей сознательно или подсознательно желает угодить «органам». Такой свидетель готов подтвердить что угодно, лишь бы, как ему кажется, не раздражать насевшего на него прокурора. Какая-нибудь бабушка, воспитанная на принципе «органы не ошибаются», сплошь и рядом не делает разницы между подсудимым и осужденным, а, увидев даже хорошего знакомого в «клетке», готова напридумывать «с три короба» под поощрительное кивание прокурора.
Другое дело начать допрос такого лица с ласковых вопросов адвоката, который всегда сможет вовремя напомнить свидетелю, например, о том, что обвиняется его бывший начальник, имеющий отличную деловую репутацию и авторитет среди коллектива, а потому не следует погонять ответ к соображениям обвинителя.
Если свидетель — квалифицированный специалист (не в процессуальном смысле), то в вопросе можно, например, обрисовать недопустимость обвинения с точки зрения теории, ошибки следствия в описании механизма исполнения якобы имевшего место преступления[2].
А подобные ошибки сплошь и рядом встречаются в делах о мошенничестве, вытекающих из торговой или банковской деятельности. В моей практике имел место случай, когда банкира обвинили в хищении средств с так называемого «активного» счета, то есть счета, на котором в банке в отличие от некредитного учреждения учитываются только долги.Спокойное по плану защитника начало допроса возможность нужным ему образом психологически настроить свидетеля. Адвокату, задающему вопросы первым, легче добиться от свидетеля развития оправдывающих показаний, данных последним на следствии. Но это становится практически невозможным после вопросов прокурора.
Дай Бог, чтобы никто не отказался от своих же прежних показаний, после вопросов типа: «А откуда у вас такая уверенность, что подсудимый об этом не должен был знать? Вы, что сами в этом участвовали?»
При всей важности поставленной проблемы защитники, зачастую не прилагают достаточных усилий для ее процессуального решения, а следственная практика пошла по пути зачисления всех свидетелей, допрошенных на предварительном следствии, в свидетели обвинения.
Такой подход стороны обвинения действительно позволяет «украсить» обвинительное заключение по хозяйственным делам десятками фамилий, а многостраничные выдержки из их, ничего, по сути, не доказывающих, показаний, по мнению самого следствия, да зачастую и судов, якобы придают приговору дополнительный «вес».
Последнее обстоятельство является для защиты дополнительным стимулом настаивать на том, чтобы к свидетелям обвинения в обвинительном заключении относились только истинные свидетели обвинения, а остальные – к свидетелям защиты.
Если подойти строго формально, то свидетель, подтвердивший, например, факт работы подсудимого в определенной организации, действительно подтвердил обвинение, ведь в обвинительном заключении этот факт зафиксирован и, строго говоря, требует доказательства.
Но, дав показания о месте работы обвиняемого, свидетель подтвердил и версию защиты, состоящую в том, что подзащитный, работая в названной организации, вмененных ему преступлений не совершал, а действовал самым добросовестным образом.
Проблема? Да, нет тут никакой проблемы, и из систематического прочтения уголовно-процессуального закона, полагаю, можно вывести ясный критерий для определения кто – свидетель защиты, а кто – обвинения. Для выработки критерия дифференциации свидетелей по сторонам разделим показания всех свидетелей, которых сторона обвинения числит своими, на обличающие и субсидиарные[3].
Различия, полагаю, состоят в том, что именно по предмету доказывания подтверждает конкретный свидетель.
К обличающим показаниям, полагаю, относятся показания только тех свидетелей, которые прямо подтверждают признаки состава преступления, описанные в диспозиции соответствующей статьи. Субсидиарные показания, хотя и входят в предмет доказывания, но имеют только дополнительное значение, т.к. не могут иметь самостоятельного значения для квалификации преступления без наличия обличающих показаний или иных доказательств.
Возвращаясь к примеру с местом работы подсудимого, можно отметить, что подтверждение самого факта работы на определенном месте не является обличающим показанием для доказательства, например, статуса «специального субъекта», если при этом свидетель не подтверждает факта предоставления подсудимому конкретно перечисляемых им полномочий.
Таким образом, в силу части 3 статья 14 УПК РФ, если в показаниях свидетеля имеются субсидиарные доказательства по делу, но отсутствует комплекс таких доказательств с обличающими, то, полагаю, такой свидетель должен относиться к свидетелям защиты, если сама защита усматривает в его показаниях любые оправдательные сведения.
Уточним выработанный критерий следующим образом: «К числу свидетелей обвинения могут быть отнесены исключительно лица, дающие обличающие подсудимого показания, а также лица, дающие субсидиарные показания по предмету доказывания, при условии, что защитник не ходатайствует об отнесении последних к числу свидетелей стороны защиты».
При ином толковании закона может сложиться ситуация из известного среди юристов анекдота. Этот анекдот особенно актуален по сложным хозяйственным делам. В суд передается обвинительно заключение о краже колбасы из супермаркета. Кража, по мнению следствия, подтверждается тем, что подсудимый зашел в магазин без колбасы, взял с прилавка колбасу и вышел с колбасой из магазина.
Защита: «Но он же заплатил!» Обвинение: «На проведенном через месяц опознании никто из кассиров подсудимого не опознал, а колбасу подсудимый брал в магазине и затем ел на улице на глазах десятка очевидцев».
Применив выработанный выше критерий относимости к данной анекдотической ситуации, устанавливаем, что у стороны обвинения вообще не остается свидетелей, потому что все имеющиеся — подтверждают сведения, относящиеся к «субсидиарным», а защита находит в них свидетельство добросовестного поведения и просит отнести на свою сторону.
Уверен, что ничто в вышесказанном не ограничивает безусловных прав суда давать в приговоре свободную оценку показаниям всех свидетелей, куда бы следствие или сам суд их не отнесли.
Суд свободно принимает свидетельские показания или отвергает их, выделяя из каждого обвинительные и оправдывающие сведения, а рассматриваемое нами разграничение необходимо только для исключения дискриминации стороны защиты и прекращения предоставления стороне обвинения необоснованных принципами уголовного процесса преференций в виде важного права первой допросить большинство свидетелей. Причем, следует отметить, что это право предоставляется обвинителю в условиях, когда сторона обвинения уже однажды им воспользовалось — в период предварительного расследования. В силу ст. 56 УПК РФ следователь самостоятельно допрашивает всех свидетелей и, кроме того, он имеет право применить к ним меры процессуального принуждения (часть 2 статьи 111 УПК РФ).
Сторона обвинения при этом допрашивает любого свидетеля в отсутствие защитника[4], и тем самым изначально имеет преимущество тайного «инквизиционного» допроса, закрепленное обязанностью свидетеля не разглашать его содержание третьим лицам, включая защитника.Уповать же на объективность следователя не приходится. Об обвинительном уклоне следствия написано уже достаточно много[5].
Еще в начале XX века Н.Розин писал о психологической невозможности для следователя сохранять объективность в фактически инквизиционном процессе предварительного расследования[6]. Тем больше оснований у защиты требовать для себя равноценного права в условиях состязательного судебного процесса. Для избежания споров сторон в суде о принадлежности свидетелей и усложнения процессуального закона разделением свидетельских показаний на «обличающие» и «субсидиарные», полагал бы правильным в противовес порядку, установленному в стадии предварительного расследования, предоставить защитнику право допрашивать первым в суде любого свидетеля.
Пока же, процессуальный закон прямо говорит об обратном. В силу части 2 статьи 274 УПК РФ первой представляет доказательства сторона обвинения и на этой стадии ею же первой в силу части 4 статьи 171 УПК РФ допрашиваются любые явившиеся свидетели из ее списка. Очевидно, что нахождение в Обвинительном заключении той же фамилии одновременно и в списке защиты ничего изменить не должно.Процессуальное законодательство предоставило стороне обвинения неограниченное право произвольно формировать список свидетелей обвинения, включение в который любого лица автоматически дает обвинителю право первым задавать вопросы свидетелю при допросе последнего в судебном заседании.
Итак, в рамках действующего законодательства обвинитель имеет законную возможность первым начать допрос любого свидетеля, допрошенного на предварительном следствии, несмотря на все доводы защиты о дискриминационном характере такого положения.
Таким образом, для целей обеспечения равенства сторон в состязательном уголовном процессе необходимо внести в УПК РФ изменения, направленные на ликвидацию названной незаконной преференции одной стороны, и без нее доминирующей в зале суда в силу многолетней судебной практики.
В этих условиях считал бы справедливым предложить поправку в статью 278 УПК РФ и изложить первое предложение части 3 названной статьи в следующей редакции: «Первой задает вопросы свидетелю сторона защиты».
Материал был опубликован в Новой Адвокатской газете №1 18 января 2008 года.
Гособвинение легко блокирует любых неугодных свидетелей
Система правосудия РФ приобрела отчетливо силовой характер. Фото РИА Новости
Как стало известно «НГ», в профильном комитете Совета Федерации признали существование концептуального пробела в Уголовно-процессуальном кодексе (УПК) РФ. Возможно, далее последует поправка в закон. Речь идет о порядке оглашения показаний свидетелей, не явившихся в суды, который явно подрывает принцип состязательности сторон.
По словам экспертов, действующую норму сложно назвать конституционной, потому что она позволяет прокурору немотивированно блокировать данные в пользу подсудимого, после чего их уже не могут считать доказательствами. В судах допрашиваются лишь те очевидцы, которые выгодны гособвинению, а нередко им и контролируются.
В экспертно-консультативный совет комитета СФ по конституционному законодательству и госстроительству обратились адвокаты Игорь Исаев и Андрей Перов. Они указали на наличие пробела в ч. 1 ст. 281 УПК «в части ограничения права защиты по оглашению показаний свидетеля».
Дело в том, что в отношении очевидцев, которые не пришли в суд, это возможно лишь с согласия обеих сторон. Более того, гособвинитель, используя несовершенство нормы закона, немотивированно протестует против и допроса тех, кто под рукой, поскольку они могут помочь оправданию подсудимого. Таким образом, прокурором фактически блокируется деятельность его процессуального оппонента. Адвокаты поинтересовались мнением сенаторов – препятствует ли существующий механизм помимо прочего всестороннему и объективному рассмотрению уголовного дела судом? Юристы рассчитывают, что в скором времени в УПК все же будут внесены изменения, «восстанавливающие права защиты».
По словам Исаева, в Совете Федерации подтвердили существование правового пробела и необходимость его устранить. В заключении экспертно-консультативного совета, по информации «НГ», говорится, что «если сторона обвинения не заинтересована в том, чтобы суд изучил протокол допроса конкретного свидетеля в силу подтверждения невиновности подсудимого, она может не согласиться с оглашением без какой-либо мотивировки такого отказа».
То есть признается, что УПК позволяет одной стороне злоупотреблять своим правом на отказ, что существенно ограничивает право подсудимого на защиту. «Руководствуясь российским законодательством и в развитие обращения заявителей, предлагается рассмотреть вопрос о законодательной инициативе по изменению ст. 281 УПК РФ с целью исправления данного пробела», – указали в СФ.
Перов сказал «НГ», что он вместе с коллегой защищает бывшего вице-мэра Сочи Сергея Юрина. В ходе рассмотрения в суде уголовного дела они столкнулись «с непоследовательными действиями прокуратуры». Там отказались от допроса в судебном заседании 46 из 51 свидетелей обвинения. Несмотря на ходатайства защиты о допросе всех, суд отказался от решения о принудительном приводе. И даже когда свидетели являлись для допроса по видеоконференцсвязи в сочинские суды, «председательствующий отказывал в установлении сеанса, каждый раз ссылаясь на отсутствие технической возможности».
Защита заявляла ходатайства и об оглашении прежних показаний, но это удалось сделать лишь в отношении шести, а материалы допросов прочих 40 очевидцев были заблокированы прокуратурой. «Мы оказались в сложнейшей с точки зрения реализации права на защиту ситуации, поскольку на следствии свидетели давали исчерпывающие показания, подтверждавшие невиновность нашего доверителя. Но в суде этими показаниями мы воспользоваться не смогли», – пояснил Перов. Но, исходя из обсуждения в СФ, собеседник «НГ» надеется, что «подход, который был выработан законодателем еще в 2002 году, в скором времени может быть изменен в целях обеспечения процессуального равенства и восстановления прав стороны защиты».
| Показания, взятые в ходе предварительного следствия, не всегда пригождаются в суде. Фото с сайта www.мвд.рф |
По мнению управляющего партнера КА Pen & Paper Алексея Добрынина, часто сторона обвинения не заинтересована в допросе на стадии судебного разбирательства определенных свидетелей поскольку такие показания на стадии предварительного следствия зачастую собираются с помощью давления. И, сказал Добрынин, гособвинитель понимает, что если такой свидетель появится в процессе, то защита или разобьет его показания, или поставит их под сомнение. Проблема до сих пор не решена, поскольку является частью более общей, системной проблемы обеспечения состязательности и равноправия сторон в уголовном судопроизводстве. При этом он обратил внимание, что в законе вообще нет понятия «свидетель обвинения». Из норм УПК следует, что свидетель является лицом, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний. «Но пока наш процесс далек от состязательного, а значит, сторона обвинения всегда будет использовать свои правовые возможности для злоупотреблений», – констатировал Добрынин. «Безусловно, какие-то вопросы можно решить путем совершенствования правоприменения. Например, тот же отказ обвинения от оглашения ранее данных свидетелем показаний должен быть мотивирован, как и любое другое процессуальное решение. В этой части можно было бы сформулировать соответствующие разъяснения Верховного суда», – отметил эксперт.
Как считает руководитель адвокатской группы «Логард» Сергей Колосовский, проблема глубже, чем кажется на первый взгляд. В одной ситуации следователь допросил 50 человек, 45 из которых дали показания, оправдывающие обвиняемого. «Следователь включил этих людей в список свидетелей обвинения, – говорит юрист. –Прокурор утвердил в таком виде обвинительное заключение. А в суде прокурор заявил: «Это же наши свидетели – так вот мы отказываемся от их вызова». Когда же защита попыталась огласить их показания, прокурор наложил процессуальное вето».
Здесь была применена норма УПК, относящаяся к той ситуации, на которую и указал СФ, – оглашение показаний является исключением, по общему правилу лица должны быть допрошены непосредственно в суде. «Оглашение же показаний неявившихся свидетелей по общему правилу допускается лишь с согласия сторон, а поскольку обвинение возражало, оглашение стало недопустимым», – пояснил Колосовский, отметив, что все выглядело бы относительно прилично, если бы не то обстоятельство, что вся такая конструкция реализуется в условиях тотального неравноправия сторон. Причем «подводный камень» закладывается еще до суда: по окончании расследования материалы дела предъявляются защите, после чего следователь выясняет, какие свидетели подлежат вызову в суд на ее стороне, а защита готовит соответствующее ходатайство. Но на этом процессуальная демократия заканчивается, дескать, в лучшем случае следователь включает людей, указанных в ходатайстве, сначала в список обвинения, потом в список защиты.
Тогда смысл привлекать интересующих защиту лиц в качестве «своих» свидетелей утрачивается, «двойные» свидетели допрашиваются как свидетели обвинения, и именно прокурор определяет тактику допроса, а тут, как в шахматах, преимущество первого хода.
Но чаще всего, по словам эксперта – в девяти случаях из десяти, с ходатайством о включении ряда лиц в список свидетелей защиты поступают проще: следователь его игнорирует. Иногда немотивированно, а иногда ссылается на то, что эти лица подлежат допросу как свидетели обвинения. То есть уже на стадии формирования обвинительного заключения начинается «отбирание» свидетелей у защиты. «Невключение свидетелей защиты в обвинительное заключение является прямым нарушением УПК. Но мне не известен ни один случай, когда бы суд возвратил дело прокурору для устранения данного недостатка», – подчеркнул Колосовский.
Поскольку, по мнению суда, это нарушение можно исправить и в судебном заседании, но, правда, впоследствии, уже при рассмотрении дела, суд как раз и отказывает в вызове свидетелей, ведь они не указаны как свидетели защиты в обвинительном заключении, а прокурор не дает согласия на оглашение показаний данных лиц. То есть круг замыкается, и эта ситуация типичная, «она возникает почти всегда, когда предмет уголовного дела сложнее, чем кража мешка картошки, а защита занимает активную позицию». Позиция СФ, по его словам, свидетельствует о том, что проблему видят не только адвокаты, но и законодатели.
Есть надежда, что изменение закона учтет, что поскольку стороны поставлены в неравное положение, то защите должны быть предоставлены большие права на предъявление доказательств, в том числе и собранных обвинением, которые оно же, испугавшись результатов собственной работы, пытается скрыть от суда.
Советник Федеральной палаты адвокатов РФ Нвер Гаспарян согласен, что необходим новый механизм оглашения показаний, при котором «суд не должен быть связан с мнением прокурора, тем более, когда такое мнение ничем не обосновывается». Ситуация, когда свидетели не являются в суд, а их показания, данные в ходе предварительного следствия, огласить не получается из-за позиции прокурора, «не может не нарушать право подсудимого на защиту, который лишается возможности представить суду возможно важные показания, свидетельствующие о своей невиновности». Как он заметил, в таких случаях и вынесенный приговор может оказаться неправосудным. По его словам, нужно отдать должное экспертно-консультативному совету профильного комитета СФ, который подготовил «обстоятельное» заключение.
Согласно этому документу, если суд посчитает отказ прокурора в оглашении показаний свидетелей безосновательным, оглашение можно будет провести с согласия только стороны защиты, что «гарантирует соблюдение процессуального равенства сторон».
Наличие проблемы подтвердил «НГ» и вице-президент Ассоциации юристов по регистрации, ликвидации, банкротству и судебному представительству Владимир Кузнецов: «Согласно буквальной формулировке статьи оглашение показаний потерпевшего и свидетеля допускается с согласия сторон в случае неявки потерпевшего или свидетеля. Поскольку законодатель оперирует термином «сторон», обвинение вправе не дать такого согласия, что приведет к тому, что, как и в комментируемой истории, показания не будут оглашены». Он напомнил, что ранее Верховный суд высказывался о том, что суд вправе принять решение об оглашении без согласия сторон показаний не явившегося очеивдца, но при условии, что подсудимому была дана возможность оспорить свидетельствование против него всеми законными способами. «Таким образом, пробел в законе действительно имеется, поскольку в подобных ситуациях ограничивается право подсудимого на защиту, а вышестоящие суды отменяют приговоры при аналогичных обстоятельствах далеко не всегда», – заметил Кузнецова.
И поэтому, стоит согласиться, что в таких ситуациях, когда для обеспечения явки свидетеля были предприняты все меры, но свидетель все же не явился, «суд должен огласить его показания по ходатайству заинтересованной стороны без учета согласия процессуального оппонента». Однако такой подход ни в коем случае не должен способствовать злоупотреблениям, когда станет возможным отступление от принципа непосредственности судебных разбирательств.