Конституционный суд РФ отказался расширить толкование части 8 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции», дающей антимонопольный иммунитет исключительно по двум формальным и документально зафиксированным признакам. Ситуации, когда две компании одного владельца участвуют в торгах исключительно ради того, чтобы конкурс был признан состоявшимся, противоречат антимонопольному законодательству и потому наказуемы, признал КС.
Алексей Даничев/РИА Новости
Публичные слушания по жалобам АО «Специализированный Застройщик «Кошелев-проект Самара» и АО «Кошелев-проект» состоялись в январе нынешнего года. Заявители посчитали несправедливым наложенный на них штраф в размере 140 миллионов рублей, ведь обе компании принадлежат одному бенефициару. Обе участвовали в конкурсе на строительство детского сада и школы, одна из компаний выиграла торги, минимально снизив цену — наказали обе.
Отменить или предоставить антимонопольный иммунитет может лишь законодатель
Часть 7 статьи 11 антимонопольного закона делает исключение из запрета на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов, входящих в одну группу лиц, если «одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица». В то же время часть 8 указанной статьи оговаривает, что антимонопольный иммунитет дают всего два признака подконтрольности: распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов и осуществление функций исполнительного органа юридического лица
Представители органов власти и бизнеса в ситуации самарских застройщиков заняли противоположные позиции. Так, по мнению заместителя председателя комитета Российского союза промышленников и предпринимателей (РСПП) по развитию конкуренции Татьяны Каменской, «антимонопольные органы не учитывают многообразие экономического взаимодействия в современных условиях».
— Уже сложился так называемый институт единого экономического субъекта, это понятие применяется в делах о банкротстве и должно применяться в делах о защите конкуренции, — полагает она. — Потому что конкуренция — это соперничество, а его не может быть, если обе компании подчиняются одному лицу и действуют в едином экономическом интересе.
Полномочный представитель Генерального прокурора РФ в КС Вячеслав Росинский в свою очередь отметил, что документально не закрепленные признаки в подобных случаях учитываться не должны, так как они «юридически непрозрачны для других участников торгов».
Судьи КС, изучив доводы сторон, в данном случае не нашли противоречий между оспоренной нормой и основным законом страны. Конкурентную экономическую среду, необходимую для функционирования свободного рынка, невозможно поддерживать без инструментов, обеспечивающих надлежащий уровень стабильности, предсказуемости и надежности гражданского оборота, как не раз указывал КС в своих постановлениях. Статья 34 Конституции РФ вводит прямой запрет на экономическую деятельность, направленную на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.
Статья 11 ФЗ «О защите конкуренции» уточняет, что запрещенный законодательно картельный сговор — это соглашение между хозяйствующими субъектами-конкурентами. Очевидность наличия контроля по формальным признакам позволяет, в частности, заказчику и организатору торгов сделать выводы о реальном составе и количестве участников конкурентных процедур.
— Для хозяйствующих субъектов, образующих группу лиц, но не отвечающих признакам, обозначенным в части 8 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции», их совместное неконкурентное участие в торгах не является вынужденной и единственно возможной стратегией реализации свободы экономической деятельности, и, соответственно, нераспространение на них исключения из запрета картеля на торгах, предусмотренного частью 7 той же статьи, не может рассматриваться как несоразмерное ограничение их конституционных прав и как их дискриминация, — указал КС.
Расширительное толкование нормы в подобных случаях позволяло бы, в частности, имитировать существование контроля и использовать его для преодоления запрета картельных соглашений на торгах, что в конечном счете препятствовало бы достижению целей антимонопольного регулирования. При этом оценочные критерии создавали бы предпосылки для злоупотреблений и со стороны правоприменительных органов, полагают в высшей юридической инстанции страны. Отменить или добавить признаки, позволяющие предоставлять антимонопольный иммунитет, имеет право только федеральный законодатель.
О некоторых вопросах применения ст. 178 УК РФ в свете методических рекомендаций ФАС России и текущих законопроектов
Приказ ФАС России от 08.08.2019 N 1073/19 «Об утверждении методических рекомендаций» (далее – методические рекомендации) отличается значительным объемом.
В нем поднимается множество важных вопросов, касающихся применения статьи 178 УК РФ, однако есть ряд вопросов, заслуживающих особого внимания. Среди них – следующие.
1. Последствия правонарушения
1.1. Ограничение конкуренции
«Состав правонарушения, исходя из формулировки ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, является формальным. Состав преступления, ответственность за которое предусмотрена статьей 178 УК РФ, является, при этом, материальным».
Таким образом, если в случае ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции необходимо доказать, что картельное соглашение приводит или может привести к ограничению конкуренции (запрет «per se»), то в случае статьи 178 УК РФ необходимо доказать фактическое наступление общественно опасных последствий в виде ограничения конкуренции.
«Доказывание наступления таких последствий должно производиться посредством истребования заключения специалиста антимонопольного органа в порядке, предусмотренном УПК РФ» (а именно – статьей 80).
Предмет картельного соглашения, как правило, совпадает с одним из признаков ограничения конкуренции, поименованных в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции.
Следовательно, для целей статьи 178 УК РФ «доказать ограничение конкуренции в результате картеля» значит «доказать фактическую реализацию картеля» (а не только факт его заключения или участия в нем, как это предусмотрено статьей 11 Закона о защите конкуренции).
Стоит отметить, что законопроект № 848246-7 «О внесении изменений в статью 178 Уголовного кодекса Российской Федерации и статью 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» * (далее — законопроект № 848246-7) предусматривает в т.ч. изменение формулировки части 1 статьи 178 УК РФ.
В пояснительной записке данное изменение позиционируется как направленное на приведение уголовного закона в соответствие с антимонопольным, поскольку «понятие, признаки картеля, а также исчерпывающий перечень последствий установлен частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции и не содержит в себе признак ограничения конкуренции…».
Данный тезис справедлив, однако предлагаемая в законопроекте формулировка части 1 статьи 178 УК РФ может породить еще больше правоприменительных проблем.
Так, текущая формулировка статьи УК РФ содержит указание на «ограничение конкуренции путем заключения…картеля…», что вполне определенно показывает: картельное соглашение не только достигнуто, но и реализовано.
Новая предлагаемая формулировка статьи УК РФ содержит указание на «заключение картеля…а равно участие в нем», из чего логически следует: речь может идти о картельном соглашении, которое достигнуто, но не реализовано.
При этом «причинить крупный ущерб гражданам, организациям или государству» либо «повлечь извлечение дохода в крупном размере» может только реализованное картельное соглашение.
Таким образом, текущая формулировка части 1 статьи 178 УК РФ имеет недостаток, однако новая формулировка, предлагаемая законопроектом № 848246-7, содержит гораздо более серьезное внутреннее противоречие.
1.2. Ущерб или доход
1.2.1. Ущерб
Применительно к ущербу гражданам, организациям или государству в методических рекомендациях указано, что:
— «при определении ущерба может быть применен любой метод, если он обоснован и разумен, а приоритетность метода должна быть продиктована обстоятельствами конкретного дела, количеством и характером располагаемых данных»;
— «для установления размера ущерба (дохода) возможно назначение судебно-экономических экспертиз (например, судебно-бухгалтерскую, финансово-аналитическую)».
1.2.2. Доход
Применительно к извлечению дохода в методических рекомендациях указано, что:
— при определении понятия «доход» «может быть использована позиция Верховного Суда РФ, изложенная в Постановлении Пленума от 18 ноября 2004 г. N 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве» …;
— …поскольку «антиконкурентную деятельность картеля, направленную против добросовестной конкуренции, можно признать разновидностью незаконной предпринимательской деятельности».
В пункте 12 вышеуказанного Постановления Пленума ВС РФ указано, что для целей статьи 171 УК РФ «доход» — это выручка без вычета расходов за период осуществления предпринимательской деятельности.
По вопросу о том, почему применение такого подхода при расчете «дохода» в случае статьи 178 УК РФ является необоснованным, очень подробно высказался Ярослав Владимирович Кулик, партнер юридической фирмы ART DE LEX**.
Наряду с приведенными им аргументами необходимо также отметить следующее.
1) Несмотря на то, что статья 171 УК РФ именуется «незаконное предпринимательство», данное понятие следует рассматривать в контексте указанной статьи.
В таком случае становится очевидно, что оно по своему содержанию гораздо уже, нежели понятие «предпринимательская деятельность» по смыслу статьи 2 ГК РФ.
А поскольку формального сходства между статьями 171 и 178 УК РФ практически нет, решение вопроса о возможности аналогии сводится к их сущностному анализу.
2) Статья 171 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности вне законодательно установленных процедур контроля (государственная регистрация, лицензирование).
Это означает, что лицо не имело право осуществлять предпринимательскую деятельность в принципе, в т.ч. производить расходы.
Совершенно иначе дело обстоит со статьей 178 УК РФ, которая запрещает ограничение конкуренции путем заключения картельного соглашение.
Здесь подразумевается, что лицо было вправе осуществлять предпринимательскую деятельность, однако иначе (т.е. не в условиях картеля).
Это означает, что выручка, полученная в рамках реализации картеля, всегда имеет две составляющие:
— то, что лицо получило бы и без картеля («справедливая цена»);
— то, что лицо не получило бы без картеля («выручка сверх справедливой цены»).
Получается, что в статье 178 УК РФ речь должна идти об «излишнем доходе», т.е. разнице между доходом, полученным в результате незаконных действий, и доходом, полученным без их учета (см. пункт 2 примечаний к статье 185.3 УК РФ).
Этой же точки зрения относительно «излишнего дохода» придерживается Я.В. Кулик**.
В настоящее время конструкция «доход — это выручка без вычета расходов» в соответствии с методическими рекомендациями ФАС России является применимой, но не обязательной.
Если законопроект № 848246-7 получит статус закона, то такой порядок расчета дохода для целей статьи 178 УК РФ будет закреплен в примечании и станет обязательным.
Но даже тогда сохранится возможность обосновать: доход, извлеченный вследствие реализации картеля, — это «выручка сверх справедливой цены».
2. Факт нарушения антимонопольного законодательства
В методических рекомендациях указано следующее:
— «…специалист, являющийся сотрудником Федеральной антимонопольной службы… не сможет самостоятельно подтвердить наличие картеля…специалист может сделать вывод о наличии в действиях предполагаемых участников сговора признаков картеля»;
— «…следователь может обращаться за выдачей заключения специалиста и в том случае, если сроки давности для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства истекли…сохраняется возможность привлечения виновных лиц к уголовной ответственности».
Таким образом, методические рекомендации определяют: для констатации нарушения статьи 178 УК достаточно установить наличие не картеля, но признаков картеля (т.е. достаточно заключения специалиста).
Между тем вполне очевидно, что «наличие картеля» и «заключение картеля» являются синонимичными конструкциями.
Если же обратиться к части 1 статьи 178 УК РФ, то можно увидеть, что она запрещает «ограничение конкуренции путем заключения между хозяйствующими субъектами-конкурентами…картеля…».
Следовательно, формальное толкование закона показывает: если нет обвинительного решения антимонопольного органа, то не может быть и уголовного дела.
Иной подход приводил бы к значительному снижению стандарта доказывания по статье 178 УК РФ.
Рассмотрение дела комиссией антимонопольного органа – сложный и длительный процесс, гарантирующий соблюдение прав и свобод лиц, участвующих в деле.
Решение, вынесенное в рамках данного процесса, не может быть приравнено к заключению специалиста, даже если последний является сотрудником антимонопольного органа.
О некоторых вопросах применения ст. 178 УК РФ в свете методических рекомендаций ФАС России и текущих законопроектов
Приказ ФАС России от 08.08.2019 N 1073/19 «Об утверждении методических рекомендаций» (далее – методические рекомендации) отличается значительным объемом.
В нем поднимается множество важных вопросов, касающихся применения статьи 178 УК РФ, однако есть ряд вопросов, заслуживающих особого внимания. Среди них – следующие.
1. Последствия правонарушения
1.1. Ограничение конкуренции
«Состав правонарушения, исходя из формулировки ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, является формальным. Состав преступления, ответственность за которое предусмотрена статьей 178 УК РФ, является, при этом, материальным».
Таким образом, если в случае ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции необходимо доказать, что картельное соглашение приводит или может привести к ограничению конкуренции (запрет «per se»), то в случае статьи 178 УК РФ необходимо доказать фактическое наступление общественно опасных последствий в виде ограничения конкуренции.
«Доказывание наступления таких последствий должно производиться посредством истребования заключения специалиста антимонопольного органа в порядке, предусмотренном УПК РФ» (а именно – статьей 80).
Предмет картельного соглашения, как правило, совпадает с одним из признаков ограничения конкуренции, поименованных в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции.
Следовательно, для целей статьи 178 УК РФ «доказать ограничение конкуренции в результате картеля» значит «доказать фактическую реализацию картеля» (а не только факт его заключения или участия в нем, как это предусмотрено статьей 11 Закона о защите конкуренции).
Стоит отметить, что законопроект № 848246-7 «О внесении изменений в статью 178 Уголовного кодекса Российской Федерации и статью 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» * (далее — законопроект № 848246-7) предусматривает в т.ч. изменение формулировки части 1 статьи 178 УК РФ.
В пояснительной записке данное изменение позиционируется как направленное на приведение уголовного закона в соответствие с антимонопольным, поскольку «понятие, признаки картеля, а также исчерпывающий перечень последствий установлен частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции и не содержит в себе признак ограничения конкуренции…».
Данный тезис справедлив, однако предлагаемая в законопроекте формулировка части 1 статьи 178 УК РФ может породить еще больше правоприменительных проблем.
Так, текущая формулировка статьи УК РФ содержит указание на «ограничение конкуренции путем заключения…картеля…», что вполне определенно показывает: картельное соглашение не только достигнуто, но и реализовано.
Новая предлагаемая формулировка статьи УК РФ содержит указание на «заключение картеля…а равно участие в нем», из чего логически следует: речь может идти о картельном соглашении, которое достигнуто, но не реализовано.
При этом «причинить крупный ущерб гражданам, организациям или государству» либо «повлечь извлечение дохода в крупном размере» может только реализованное картельное соглашение.
Таким образом, текущая формулировка части 1 статьи 178 УК РФ имеет недостаток, однако новая формулировка, предлагаемая законопроектом № 848246-7, содержит гораздо более серьезное внутреннее противоречие.
1.2. Ущерб или доход
1.2.1. Ущерб
Применительно к ущербу гражданам, организациям или государству в методических рекомендациях указано, что:
— «при определении ущерба может быть применен любой метод, если он обоснован и разумен, а приоритетность метода должна быть продиктована обстоятельствами конкретного дела, количеством и характером располагаемых данных»;
— «для установления размера ущерба (дохода) возможно назначение судебно-экономических экспертиз (например, судебно-бухгалтерскую, финансово-аналитическую)».
1.2.2. Доход
Применительно к извлечению дохода в методических рекомендациях указано, что:
— при определении понятия «доход» «может быть использована позиция Верховного Суда РФ, изложенная в Постановлении Пленума от 18 ноября 2004 г. N 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве» …;
— …поскольку «антиконкурентную деятельность картеля, направленную против добросовестной конкуренции, можно признать разновидностью незаконной предпринимательской деятельности».
В пункте 12 вышеуказанного Постановления Пленума ВС РФ указано, что для целей статьи 171 УК РФ «доход» — это выручка без вычета расходов за период осуществления предпринимательской деятельности.
По вопросу о том, почему применение такого подхода при расчете «дохода» в случае статьи 178 УК РФ является необоснованным, очень подробно высказался Ярослав Владимирович Кулик, партнер юридической фирмы ART DE LEX**.
Наряду с приведенными им аргументами необходимо также отметить следующее.
1) Несмотря на то, что статья 171 УК РФ именуется «незаконное предпринимательство», данное понятие следует рассматривать в контексте указанной статьи.
В таком случае становится очевидно, что оно по своему содержанию гораздо уже, нежели понятие «предпринимательская деятельность» по смыслу статьи 2 ГК РФ.
А поскольку формального сходства между статьями 171 и 178 УК РФ практически нет, решение вопроса о возможности аналогии сводится к их сущностному анализу.
2) Статья 171 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности вне законодательно установленных процедур контроля (государственная регистрация, лицензирование).
Это означает, что лицо не имело право осуществлять предпринимательскую деятельность в принципе, в т.ч. производить расходы.
Совершенно иначе дело обстоит со статьей 178 УК РФ, которая запрещает ограничение конкуренции путем заключения картельного соглашение.
Здесь подразумевается, что лицо было вправе осуществлять предпринимательскую деятельность, однако иначе (т.е. не в условиях картеля).
Это означает, что выручка, полученная в рамках реализации картеля, всегда имеет две составляющие:
— то, что лицо получило бы и без картеля («справедливая цена»);
— то, что лицо не получило бы без картеля («выручка сверх справедливой цены»).
Получается, что в статье 178 УК РФ речь должна идти об «излишнем доходе», т.е. разнице между доходом, полученным в результате незаконных действий, и доходом, полученным без их учета (см. пункт 2 примечаний к статье 185.3 УК РФ).
Этой же точки зрения относительно «излишнего дохода» придерживается Я.В. Кулик**.
В настоящее время конструкция «доход — это выручка без вычета расходов» в соответствии с методическими рекомендациями ФАС России является применимой, но не обязательной.
Если законопроект № 848246-7 получит статус закона, то такой порядок расчета дохода для целей статьи 178 УК РФ будет закреплен в примечании и станет обязательным.
Но даже тогда сохранится возможность обосновать: доход, извлеченный вследствие реализации картеля, — это «выручка сверх справедливой цены».
2. Факт нарушения антимонопольного законодательства
В методических рекомендациях указано следующее:
— «…специалист, являющийся сотрудником Федеральной антимонопольной службы… не сможет самостоятельно подтвердить наличие картеля…специалист может сделать вывод о наличии в действиях предполагаемых участников сговора признаков картеля»;
— «…следователь может обращаться за выдачей заключения специалиста и в том случае, если сроки давности для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства истекли…сохраняется возможность привлечения виновных лиц к уголовной ответственности».
Таким образом, методические рекомендации определяют: для констатации нарушения статьи 178 УК достаточно установить наличие не картеля, но признаков картеля (т.е. достаточно заключения специалиста).
Между тем вполне очевидно, что «наличие картеля» и «заключение картеля» являются синонимичными конструкциями.
Если же обратиться к части 1 статьи 178 УК РФ, то можно увидеть, что она запрещает «ограничение конкуренции путем заключения между хозяйствующими субъектами-конкурентами…картеля…».
Следовательно, формальное толкование закона показывает: если нет обвинительного решения антимонопольного органа, то не может быть и уголовного дела.
Иной подход приводил бы к значительному снижению стандарта доказывания по статье 178 УК РФ.
Рассмотрение дела комиссией антимонопольного органа – сложный и длительный процесс, гарантирующий соблюдение прав и свобод лиц, участвующих в деле.
Решение, вынесенное в рамках данного процесса, не может быть приравнено к заключению специалиста, даже если последний является сотрудником антимонопольного органа.